W zamówieniach publicznych od 18 października 2018 r. „papier” odchodzi do lamusa – na razie tylko w zamówienia powyżej tzw. progów unijnych.
Zgodnie z przepisami dyrektyw Unii Europejskiej 2014/24/UE oraz 2014/25/UE nakazano państwom członkowskim wprowadzenie obowiązkowej komunikacji w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej najpóźniej od dnia 18 października 2018 r. (w przypadku zamawiających centralnych obowiązek ten istnieje już jednak od dnia 18 kwietnia 2017 r.). Pomimo wprowadzenia ww. dyrektyw do polskiego porządku prawnego w dniu 22 czerwca 2016 roku kiedy została uchwalona ustawa nowelizująca ustawę z 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (pzp) i upływu już ponad 2 lat od tej zmiany, nasz ustawodawca z uwagi na brak przygotowania niezbędnych rozwiązań informatycznych zmuszony był częściowo odstąpić od elektronizacji zamówień publicznych i dokonać stosownej nowelizacji ustawy przed upływem uprzednio wyznaczonego terminu wejścia w życie przepisów. I tak z pełną elektronizacją zamówień publicznych będziemy mieli do czynienia w postępowaniach o udzielenie zamówień powyżej tzw. progów unijnych. W przypadku dostaw lub usług wynoszą one co do zasady:
1) powyżej kwoty 144 000 euro – dla zamówień udzielanych przez zamawiających z sektora finansów publicznych;
2) powyżej kwoty 221 000 euro przez zamawiających innych niż określeni w pkt 1);
3) powyżej 443 000 euro dla zamówień sektorowych oraz w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a w przypadku zamówień dla robót budowlanych od kwoty powyżej 5 548 000 euro. Tym samym na razie w przypadku postępowań poniżej tzw. progów unijnych do 1 stycznia 2020 r. wszystko pozostaje bez zmian, a postępowanie będzie nadal prowadzone w formie pisemnej.
Co właściwie elektronizacja oznacza dla wykonawców i zamawiających?
Kluczowym elementem elektronizacji jest sporządzanie – stosownie do art. 10a ust. 5 ustawy pzp – ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń, w tym Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), pod rygorem ich nieważności, w postaci elektronicznej i podpisanie kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Co prawda już od 18 kwietnia 2018 r. w przypadku postępowań wszczętych od lub po tej dacie w postępowaniach powyżej progów unijnych obowiązywało składanie JEDZ w elektronicznej formie z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Niemniej jednak pomimo wysyłania JEDZ do zamawiających za pośrednictwem poczty e-mail nie był on wysyłany w formie elektronicznej tj. za pomocą środków komunikacji elektronicznej zgodnej z wymogami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. poz. 1320).
Tym samym począwszy od 18 października 2018 r. zarówno zamawiających, jak i wykonawców czekają poważne zmiany i wyzwania. Rezygnuje się w całości z pisemnej formy komunikacji, która zostaje zastąpiona elektronicznymi kanałami komunikacji. Z przepisu art. 10b ustawy pzp wynika, że zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były: niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o zamówienie publiczne.
Konsekwencją powyższego, komunikacja i wymiana informacjami pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami, składanie ofert i wniosków, będzie odbywać się elektronicznie przy użyciu profilu nabywcy (zamawiającego). Zamawiający zobligowani są tym samym do wykupienia odpowiednich licencji, które pozwolą im przeprowadzenie postępowania. Na dzień dzisiejszy istnieje kilku komercyjnych dostawców oferujących elektroniczne platformy wymiany danych, które spełniają wymogi elektronizacji wynikające z ustawy pzp oraz przepisów wykonawczych, aczkolwiek każdy z oferowanych systemów różni się panelem użytkownika i poszczególnymi jego funkcjami. Co istotne, mając na względzie wymogi z art. 10b ustawy pzp dostęp do platformy zakupowej musi być dla wykonawcy bezpłatny. Zaznaczyć przy tym należy, że zamawiający będą pracować na jednej platformie dzięki czemu będą znali jej możliwości funkcjonalno – użytkowe, a wykonawcy będą zmuszeni do korzystania każdorazowo z tej platformy, z której korzysta dany zamawiający przeprowadzający postępowanie będące w kręgu zainteresowania wykonawcy. Nakłada to na wykonawców konieczność poznania każdej z platform funkcjonujących na rynku, tak aby w sposób prawidłowy i skuteczny złożyć ofertę i wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Niewystarczająca bowiem znajomość rozwiązań technicznych może uniemożliwić wykonawcy złożenia skutecznej oferty, a tym samym pozbawić go możliwości realizacji zamówienia publicznego.
Nie trzeba zatem wskazywać, że każdy z wykonawców zainteresowany realizacją zamówień publicznych powyżej progów unijnych, a od 1 stycznia 2020 r. pozostałych zamówień (chyba, że znowu elektronizacja w tym zakresie zostanie przesunięta) musi posiadać kwalifikowany podpis elektroniczny. Podpis taki muszą posiadać co najmniej te osoby, które są uprawnione do reprezentacji wykonawcy. Obowiązku posiadania kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie będzie można zastąpić poprzez udzielenie pełnomocnictwa szczegółowego w formie pisemnej innej osobie, która takowym podpisem dysponuje. Wynika to wprost z dyspozycji art. 99 § 1 kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Dlatego też jakiekolwiek pełnomocnictwa udzielane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy to dla pracowników wykonawcy czy też członkom konsorcjów, będą musiały być udzielone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Nadmienić w tym miejscu warto, że zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej co wynika wprost z dyspozycji art. 781 § 2 kc, aczkolwiek przepis ten nie działa w drugą stronę, a tym samym nie możemy zastąpić formy elektronicznej zwykła formą pisemną.
Odstępstwa od użycia środków komunikacji elektronicznej
Wymóg elektronizacji nie jest jednak bezwzględny. Zamawiający może bowiem – zgodnie z art. 10c ustawy pzp – odstąpić od żądania użycia środków komunikacji elektronicznej przy składaniu ofert. Niemniej jednak forma pisemna będzie stanowiła jedynie wyjątek w postępowaniach o udzielenie zamówienia, a tym samym wykonawcy muszą jak najszybciej przygotować się do nadchodzących zmian.
Elektronizacja wkracza zatem w kolejne sfery gospodarki, a podmioty, które nie dostosują się na czas do nowych realiów pozyskiwania zamówień zostaną odcięte od istotnej części rynku w Polsce.
data dodania: 2 października 2018 r.